La crise sanitaire née de l’épidémie du COVID-19 entraine des difficultés d’exécutions exceptionnelles pour les entreprises titulaires de contrats publics ou candidates à leur attribution. Prenant la mesure de ces difficultés, les pouvoirs publics ont prévu diverses adaptations aux règles de passation et d’exécution des contrats soumis au Code de la commande publique (marchés publics et concessions) et des contrats publics qui n’en relèvent pas (conventions d’occupation domaniale, subvention, contrat de sponsoring, etc.). Pour les contrats en cours ou conclus entre le 12 mars et le 24 juillet 2020, l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 renforce les droits des cocontractants. C’est l’objet de la présente note que d’identifier ces droits et d’en synthétiser la portée.

Les droits des entreprises sont également précisés par la doctrine de la Direction des Affaires Juridiques (DAJ) du Ministère de l’économie et des finances qui a récemment mis en ligne deux fiches techniques (La passation et l’exécution des marchés publics nés en période de crise sanitaire ; mesures d’adaptation des règles de procédure et d’exécution des contrats publics pendant la crise) ainsi qu’une Foire Aux Questions (FAQ).

1. Un assouplissement des conditions d’exécution des contrats publics

Face aux difficultés d’exécution susceptibles d’être rencontrées en cette période de crise sanitaire, l’ordonnance du 25 mars 2020 vise à protéger les entreprises face aux possibles sanctions contractuelles prononcées à leur encontre (1.1) ainsi qu’aux éventuelles modifications imposées en cours d’exécution par la personne publique contractante (1.2).

• L’assouplissement des droits des entreprises face au risque d’exécution non conforme ou d’inexécution du contrat

L’ordonnance du 25 mars 2020 prévoit que le titulaire ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée lorsqu’il est dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie d’un bon de commande ou d’un contrat, notamment lorsqu’il démontre qu’il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive.

Le texte de l’ordonnance reconnaît également aux entreprises, sur simple demande avant l’expiration du délai contractuel, la faculté de solliciter une prolongation du délai d’exécution pour une durée au moins équivalente à celle courant du 12 mars au 24 juillet 2020.

Cette faculté peut être exercée lorsque :

• soit le titulaire ne peut pas respecter le délai d’exécution d’une ou plusieurs obligations du contrat ;
• soit l’exécution du contrat en temps et en heure nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive.

Dans la perspective d’un éventuel contentieux, il est recommandé aux opérateurs titulaires de contrats publics de privilégier autant que possible la mise en œuvre du mécanisme de prolongation de la durée d’exécution, le recours à une inexécution contractuelle ne devant selon nous intervenir qu’à titre tout à fait subsidiaire. 

A cet égard, il convient de relever que l’ordonnance du 25 mars 2020 reste silencieuse quant à la possibilité d’admettre que la situation née de l’épidémie constitue un cas de force majeure, alors que la DAJ considère que « la crise sanitaire entraîne pour les entreprises des difficultés exceptionnelles d’exécution des contrats qui peuvent constituer des situations de force majeure que les acheteurs doivent prendre en compte » (Fiche technique, La passation et l’exécution des marchés en situation de crise financière).

• Les précisions apportées aux droits des opérateurs économiques face aux risques de modification ou de fin anticipée du contrat

Contrairement aux contrats de concessions dont les modifications en période de crise sont envisagées par l’ordonnance du 25 mars 2020, aucune disposition ne régit spécifiquement les modalités d’indemnisation des entreprises titulaires de marchés publics modifiés.

Un tel silence des textes renvoie selon nous au régime de droit commun et, en particulier, à l’article L. 6 du CCP qui dispose que si « l’autorité contractante peut modifier unilatéralement le contrat dans les conditions prévues par le présent code, sans en bouleverser l’équilibre […], le cocontractant a droit à une indemnisation, sous réserve des stipulations du contrat ».

L’ordonnance du 25 mars 2020 rappelle et précise toutefois le régime indemnitaire applicable en cas de fin anticipée du contrat. L’entreprise peut en effet être indemnisée par la personne publique des dépenses engagées dès lors que ces dépenses sont directement imputables à l’exécution d’un bon de commande annulé ou d’un marché résilié. Dans cette hypothèse, l’ordonnance impose que l’annulation du bon de commande ou la résiliation du marché soit la conséquence des mesures prises par les autorités administratives compétentes dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire.

Le dispositif ainsi mis en place permet à l’opérateur, sauf stipulation contraire, de bénéficier d’une indemnisation supplémentaire au titre de son manque à gagner. Cependant, la DAJ a précisé que, « si les circonstances qui ont conduit à la résiliation ou à l’annulation des prestations constituent un cas de force majeure, seules les dépenses réelles et utiles pour l’exécution des prestations pourront faire l’objet d’une indemnisation ».

2. Un assouplissement des modalités de financement des contrats publics

Le financement des opérations contractuelles occupe une place déterminante dans le dispositif de l’ordonnance. Le texte prévoit en effet des mesures destinées à limiter le besoin de trésorerie des entreprises (2.1) sans négliger la spécificité des contrats emportant externalisation d’une mission de financement (2.2).

• Les mesures destinées à limiter le besoin de trésorerie des entreprises

L’ordonnance du 25 mars 2020 institue deux dispositifs destinés à limiter le besoin de trésorerie des entreprises en cours d’exécution des contrats publics.

Les acheteurs sont autorisés à modifier les conditions de versement de l’avance. Par dérogation à l’article R. 2191-8 du CCP, le taux de celle-ci peut être porté à un montant supérieur à 60 % du montant du marché ou du bon de commande. Cette modification prend la forme d’un avenant au marché initial.

Et lorsque l’acheteur est conduit à suspendre un marché à prix forfaitaire dont l’exécution est en cours, il est alors tenu de procéder sans délai au règlement du marché selon les modalités et pour les montants prévus par le contrat. A l’issue de la suspension, les droits des parties seront ici également définis par un avenant ayant pour objet de déterminer les conséquences financières de cette suspension compte tenu des éventuelles modifications du périmètre des prestations.

• Les mesures destinées à permettre la poursuite du financement externe des contrats

Les événements nés de la crise sanitaire sont susceptibles d’impacter fortement le financement externe des contrats publics ayant pour objet de confier au cocontractant le financement des opérations de constructions ou de gros entretien / renouvellement (concessions et marchés de partenariat).

Si l’ordonnance du 25 mars 2020 n’apporte pas de garanties spécifiques aux titulaires de marchés de partenariat, elle tient compte en revanche de la spécificité économique des contrats de concession (importance des investissements, durée du contrat, etc.) en consacrant deux dispositifs de soutien aux opérateurs économiques, à savoir :

• lorsque le concédant est conduit à suspendre l’exécution d’une concession, tout versement d’une somme au concédant est suspendu (redevance d’occupation domaniale, redevance due par le titulaire d’une convention d’affermage, etc.) et, si la situation de l’opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant peut lui être versée ;
• lorsque par ailleurs, sans que la concession soit suspendue, le concédant est conduit à modifier significativement les modalités d’exécution prévues au contrat, le concessionnaire a droit à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux, lorsque la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire.

3. Quelques observations complémentaires et conseils pratiques

• Si l’ordonnance du 25 mars 2020 a pour objet de régir l’ensemble des contrats publics, force est de constater – et de déplorer ? – que les dispositions qu’elles consacrent ne visent presque exclusivement que les contrats relevant du CCP (marchés publics et concession). Or, les contrats ne relevant pas du champ de la commande publique sont potentiellement sujets à d’importantes difficultés d’exécution nées de la crise sanitaire (convention d’occupation domaniale, subvention, etc.). Pour ces contrats, les solutions dégagées par la jurisprudence administrative sont susceptibles de trouver application au bénéfice des entreprises (droit à l’équilibre financier du contrat, imprécision, force majeure, etc.).
• Les mesures prévues par l’ordonnance du 25 mars 2020 constituent un socle minimal applicable. En dehors des hypothèses mentionnées par le texte, les droits des entreprises restent régis par les stipulations contractuelles et, dans le silence de celles-ci, par les droits à indemnités dont les modalités de calcul sont définies par le juge administratif.
• Il est également possible pour les entreprises de négocier la mise en place de clauses qui leurs sont plus favorables que les dispositions de l’ordonnance du 25 mars 2020. Toutefois, les modifications ne peuvent manifestement être apportées que dans la limite du respect des principes de la commande publique.

Auteurs : 

Nicolas Fady, Avocat associé
Anne-Claire Muller-Pistré, Avocat associée
Steeve Batot, Avocat